O Estado de São Paulo exige de seus contribuintes o ICMS sobre operação bonificada. Esta modalidade é vulgarmente conhecida como “dúzia de treze”, na qual o fornecedor vende uma determinada quantidade e entrega um maior número de produto, porém, sobre a quantidade dada em bonificação não recebe qualquer pagamento.
No entanto, a legislação Estadual (artigo 37, §1º, 1, do RICMS/00), prevê a incidência do ICMS mesmo sobre as operações em que o contribuinte não aufira qualquer benefício financeiro, isto é, cobra o referido tributo sobre o produto bonificado.
Contudo, a cobrança do ICMS sobre a mercadoria dada em bonificação é totalmente inconstitucional e ilegal, vez que fere claramente a capacidade contributiva do contribuinte, que deve pagar um tributo sobre algo que não lhe trouxe qualquer benefício financeiro. Além disto, a cobrança de ICMS sobre bonificação, não e nada mais, do que verdadeiro confisco.
Por isto, o escritório impetrou Mandado de Segurança em favor de um cliente e obteve decisão favorável sobre o tema. Na decisão liminar o juiz destacou:
“O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp nº 1.111.156-SP, entendeu sob a sistemática dos recursos repetitivos - que os valores das mercadorias dadas em bonificação ou descontos incondicionais não integram a base de cálculo do ICMS, in verbis: TRIBUTÁRIO. ICMS. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO. ESPÉCIE DE DESCONTO INCONDICIONAL. INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL. ART. 13 DA LC 87/96. NÃO-INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. 1. A matéria controvertida, examinada sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, restringe-se tão-somente à incidência do ICMS nas operações que envolvem mercadorias dadas em bonificação ou com descontos incondicionais; não envolve incidência de IPI ou operação realizada pela sistemática da substituição tributária. 2. A bonificação é uma modalidade de desconto que consiste na entrega de uma maior quantidade de produto vendido em vez de conceder uma redução do valor da venda. Dessa forma, o provador das mercadorias é beneficiado com a redução do preço médio de cada produto, mas sem que isso implique redução do preço do negócio. 3. A literalidade do art. 13 da Lei Complementar n. 87/96 é suficiente para concluir que a base de cálculo do ICMS nas operações mercantis é aquela efetivamente realizada, não se incluindo os 'descontos concedidos incondicionais'. 4. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o valor das mercadorias dadas a título de bonificação não integra a base de cálculo do ICMS. 5. Precedentes: AgRg no REsp 1.073.076/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 25.11.2008, DJe 17.12.2008; AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 935.462/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 8.5.2008; REsp 975.373/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.5.2008, DJe 16.6.2008; EDcl no REsp 1.085.542/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 24.3.2009, DJe 29.4.2009. Recurso especial provido para reconhecer a não-incidência do ICMS sobre as vendas realizadas em bonificação. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução 8/2008 do Superior Tribunal de Justiça." (REsp 1.111.156/SP, Primeira Seção, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 22.10.2009).
(...) Isso posto, DEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA para suspender a exigibilidade do crédito tributário das saídas de mercadorias e produtos a título de bonificação puras, simples e incondicionadas, no qual se está a exigir pagamento de ICMS. (...)
O posicionamento do Poder Judiciário sobre o tema é pacífico e para o contribuinte uma excelente oportunidade para redução da carga tributária. Muitas empresas adotam a bonificação, inclusive, como oportunidade comercial para venda e aumento efetivo dos resultados.
Para esclarecimentos e informações sobre o tema, ligue para 11 3641-7727 ou encaminhe um e-mail para nl@nogueiraleite.com.br
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