Julgamento é da 2ª seção e foi capitaneado pelo voto do relator, ministro Salomão.
A 2ª seção do STJ julgou nesta quarta-feira, 8, a possibilidade de cumular lucros cessantes com cláusula penal em atraso na entrega de imóvel (tema 970) e da inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de inadimplemento também pelo atraso na entrega (tema 971).
No primeiro caso, o colegiado vetou a cumulação dos lucros cessantes com a cláusula penal; quanto ao segundo tema repetitivo, os ministros entenderam possível a inversão da cláusula penal.
Em março, a seção já havia deliberado em questão de ordem que a lei do distrato (13.786/18) não seria aplicada para a solução de casos anteriores ao advento da legislação, com ou sem modulação.
Impossibilidade de cumulação
O relator dos recursos, ministro Luis Felipe Salomão, primeiramente proferiu o voto com relação à possibilidade de cumulação da cláusula penal moratória com indenização por lucros cessantes por inadimplemento do vendedor por atraso na entrega de imóvel em construção, objeto do tema 970.
Salomão explicou que a cláusula penal constitui pacto secundário acessório, e que o estabelecimento no contrato da pré-fixação da multa atende aos interesses das partes, garantindo a segurança jurídica.
Conforme o relator, a cláusula moratória tem natureza eminentemente reparatória, e o próprio Código Civil (art. 412) prevê limite para a cláusula não levar ao enriquecimento ilícito. O ministro citou precedentes para apoiar a tese de que, havendo a cláusula penal, não há a cumulação com lucros cessantes posterior.
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e estabelecida em patamar razoável e suficiente à reparação do dano é inviável sua cumulação com lucros cessantes.”
No caso concreto, fixada a cláusula penal em 1% ao mês, valor considerado razoável, o ministro negou provimento aos recursos que buscavam a cumulação.
Os ministros Raul Araújo, Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Cueva, Marco Bellizze e Moura Ribeiro seguiram o entendimento do relator, formando a maioria. A tese fixada foi:
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação e, em regra, estabelecido em valor equivalente ao locativo, afasta sua cumulação com lucros cessantes.”
Cumulação possível
A divergência quanto ao tema da cumulação foi inaugurada pela ministra Nancy Andrighi. S. Exa. defendeu que o entendimento do STJ está consolidado, desde ao menos o ano de 2009, no sentido da possibilidade de cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes.
“Vamos mudar a jurisprudência pacífica desde 2009. Essa modificação de entendimento deve ser levada a efeito com especial cautela”, disse.
De acordo com Nancy, o entendimento proposto pelo relator, “além de não encontrar respaldo na jurisprudência da Casa, não decorre de alterações de paradigma sociais ou da própria dinâmica inerente ao direito, o que seria de se exigir para justificar a mudança de posição”. Nancy argumentou que não há motivo plausível para a modificação de entendimento.
“Admitir a cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes em caso de atraso na entrega de imóvel, uma vez que a cláusula penal moratória restringe-se a punir apenas o retardo ou a imperfeição da satisfação da obrigação, não funcionando nunca como pré-fixação de perdas e danos.”
O ministro Marco Buzzi seguiu a divergência da ministra Nancy.
Inversão da cláusula penal
Em seguida os ministros julgaram a questão da inversão, em desfavor da construtora, da cláusula penal estipulada exclusivamente para o consumidor, nos casos de inadimplemento também pelo atraso na entrega (tema 971).
O ministro Salomão, relator, disse que é abusiva a prática de estipular penalidade exclusivamente ao consumidor para a hipótese de mora ou inadimplemento total da obrigação, isentando o fornecedor da mesma penalidade.
Conforme a tese proposta, caso prevista a cláusula penal apenas para o inadimplemento do promitente-comprador no contrato com a construtora a mesma multa deverá em inversão ser considerada para o promitente-vendedor.
A fixação do enunciado foi adiada para acolher sugestões dos ministros, e será definida na próxima sessão.
Ficaram vencidos, neste ponto, Isabel Gallotti e Antonio Carlos Ferreira, que acompanhou a divergência inaugurada pela ministra. A ministra Gallotti votou no sentido de que não há sentido econômico na punição da construtora pelo atraso, salvo quando decorrente de má-fé, fraude ou algo desse tipo. "A construtora não deriva nenhuma vantagem do atraso. Na grande maioria dos casos o atraso é causado por fatores fora do controle da construtora."
Para a ministra, não há se falar em simetria na aplicação da penalidade impondo-se a um dos contratantes se não há obrigação correspondente. "Não se trata de inversão, mas de criação de uma nova obrigação, o que não é permitido, a meu ver. O nome inversão gera equívoco conceitual porque o que estamos fazendo é criar cláusula penal que não existia em desfavor da parte A ou B." Na conclusão, Gallotti entende que se deveria nulificar a cláusula penal, não invertê-la: "Se a cláusula for abusiva, ela é ineficaz, é nula. E aí sim será didática."
Fonte: Migalhas.
Comentários
Postar um comentário